Révisée par la loi constitutionnelle du 28 mars 2003, la Constitution pose le principe d’une organisation décentralisée de la République et en tire un certain nombre de conséquences au niveau de la répartition des compétences entre l’État et les collectivités territoriales (J.O.R.F., 29 mars 2003, pp. 5568-5570). Ainsi, la décentralisation est érigée au rang de principe à valeur constitutionnelle - donc irréversible - au même titre que les principes d’égalité des citoyens devant la loi et d’indivisibilité de la République. La réforme consacre l’ancrage générique des "régions" - qui occupent une place croissante au plan national comme au niveau européen - et celui des "collectivités à statut particulier". Elle admet encore le principe de l’autonomie financière et fiscale des collectivités territoriales et met en place de nouveaux procédés d’expression directe des citoyens comme le référendum local décisionnel, le référendum statutaire consultatif ou le droit de pétition.
La réforme reconnaît également un "droit à l’expérimentation" aux diverses collectivités territoriales.
Dans son alinéa 4, le nouvel article 72 de la Constitution est ainsi rédigé : « Dans les conditions prévues par la loi organique, et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti, les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l’a prévu, déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences ».
Cette disposition constitutionnelle est par ailleurs dûment complétée par la loi organique du 1er août 2003 qui est « relative à l’expérimentation par les collectivités territoriales » (J.O.R.F., 2 août 2003, pp. 13217-13218).

- I - Le fondement du "droit à l’expérimentation" dans l’Administration

Il ne faut pas remonter dans un passé trop reculé pour rechercher les racines d’une institution qui vise à mettre en œuvre des politiques publiques sur une portion du territoire national et d’en apprécier le bien-fondé, avant de l’étendre à l’ensemble du pays. M. Jean-Marie Pontier fait ainsi remarquer que les révolutionnaires ne voulaient pas expérimenter : « Ils voulaient instituer une nouvelle administration et pensaient légiférer pour l’éternité. L’administration, que mettent en place le Consulat puis l’Empire, est à l’opposé d’une administration d’expérimentation. Le modèle hiérarchique, centralisé, pyramidal, d’administration que va connaître notre pays suppose la continuité, la durée, l’uniformité qui condamne les exceptions » [1].
C’est en fait dans la seconde moitié du 20ème siècle - et plus précisément au début de la Vème République - que les idées d’expérimentation dans l’organisation administrative vont véritablement germer et se développer. Depuis, la notion d’expérimentation a été reconnue par le Parlement dans certains domaines considérés comme complexes - cas des "services de télécommunications et de communication audiovisuelle" - ou spécialisés - problème des transports en commun par la voie ferroviaire - et au profit de certaines collectivités. Comme exemple, on peut citer la loi du 4 février 1995 : cette loi "d’orientation pour l’aménagement et le développement du territoire" a prévu le transfert au profit des régions qui le souhaiteraient de compétences relatives à la gestion de certaines lignes de chemin de fer pour le transport des passagers.
Le principe d’expérimentation a encore été prévu par la loi du 27 février 2002, relative à la démocratie de proximité : cette loi a eu recours au principe de l’expérimentation pour confier aux régions - en principe jusqu’en 2006 - des compétences nouvelles en matière de gestion des aérodromes et des ports maritimes. L’article 72 de la Constitution indique que « les collectivités territoriales (…) peuvent (…) déroger, à titre expérimental (…) aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences » (alinéa 4).

Dès à présent, une observation générale s’impose. Ce nouveau droit à l’expérimentation concerne l’État lui-même ainsi que toutes les catégories de collectivités territoriales. Il a vocation à s’appliquer aux collectivités situées en France métropolitaine et aux collectivités dispersées dans "la France d’au-delà des mers" : il est ainsi applicable dans les "départements d’outre-mer" (D.O.M.), créés par la loi de départementalisation du 19 mars 1946, ainsi que dans les nouvelles "collectivités d’outre-mer" (C.O.M.), instituées par la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 et qui, désormais, se substituent aux "territoires d’outre-mer" (T.O.M.). Ce nouveau principe à valeur constitutionnelle est par ailleurs entendu très largement puisque les regroupements de collectivités territoriales - c’est-à-dire les établissements publics de coopération intercommunale (E.P.C.I.) - pourront, eux aussi, avoir accès à cette expérimentation.

Sur un plan général, plusieurs fondements peuvent être invoqués pour justifier la mise en œuvre d’un "droit expérimental" au sein des administrations qui éprouvent - pour la plupart d’entre elles, dans la plupart des cas et de plus en plus souvent - des réticences à se remettre en cause. L’hétérogénéité des situations relatives aux groupements humains comme aux citoyens est devenue une des caractéristiques majeures des sociétés contemporaines. Au demeurant croissante en raison des progrès de la science et de la technologie, cette hétérogénéité constitue une richesse pour une Nation.
Mais toute médaille a son revers. Cette hétérogénéité est en effet génératrice de complexité et de tracas. Il en résulte dès lors une grande difficulté à appréhender la multitude de situations instables et à les transformer en profondeur.
Dans ce contexte nouveau, l’intérêt d’une "méthode expérimentale" se trouve justifiée, car elle permet de s’assurer que toutes les coordonnées paramétriques d’un problème ont bien été prises en considération et que tous les effets en ont été évalués et pesés.
Enfin, sur le plan psychologique, qui ne doit jamais être négligé en matière de réforme, une "expérimentation-pilote" apparaît comme très bénéfique dans la mesure où elle évite de "bousculer l’Administration" et son personnel : elle permet de lutter efficacement contre leur inertie quasi atavique, tout en évitant de commettre des erreurs graves ou irrémédiables.

La "méthode expérimentale" a également pour objectif de surmonter certaines réticences ou réserves de la part des citoyens envers toute forme de décisions imposées sans concertation préalable par la "France d’en haut", pour reprendre l’expression de M. Jean-Pierre Raffarin. Son but est de mieux faire accepter aux citoyens les motivations d’un changement. L’idée corrélative est que l’État unitaire français - État encore perçu comme étant trop centralisé et lointain - n’est pas omniscient, qu’il peut commettre des erreurs, parfois très graves, et qu’il lui est donc parfois nécessaire d’expérimenter une réforme dans l’échelon administratif le plus adéquat, avant d’envisager sa généralisation à l’ensemble du territoire national.
Dans un État qui doit, à l’avenir, être de moins en moins dogmatique, gestionnaire et interventionniste, le "droit à l’expérimentation" apparaît ainsi comme un des moyens qui répond aux nécessités de notre temps.

Ainsi, pour les collectivités territoriales, hier contraintes par le cadre législatif et réglementaire défini au niveau national, le nouveau droit d’expérimentation apparaît comme un principe de bon sens. Ce droit doit permettre aux personnes morales de droit public d’engager des réformes importantes dans leur domaine de compétences propres et qui, une fois évaluées sur la base de tests "grandeur nature", pourront un jour profiter à l’ensemble des citoyens.
La capacité d’expérimentation reconnue aux collectivités territoriales doit ainsi leur permettre, dans le cadre de leurs compétences et sur une habilitation propre, de déroger pour une durée déterminée aux dispositions législatives ou réglementaires existantes, afin d’apprécier la cohérence et la pertinence des réformes administratives dans une perspective souhaitable de généralisation que sous-tend en principe toute activité expérimentale. Au besoin, les autorités supérieures de la République pourront également procéder à des expérimentations afin d’éprouver le bien-fondé de réformes envisagées.

- II - L’encadrement du "droit à l’expérimentation" par la Constitution

Cependant, le droit à l’expérimentation est un droit strictement défini et encadré. Il faut s’assurer qu’une expérimentation "à la carte" ne fera pas courir au pays un risque d’éclatement ou ne portera pas atteinte à la "cohésion nationale" ainsi qu’aux principes fondamentaux de la République, notamment aux principes constitutionnels d’égalité entre les citoyens et d’unité de la République qui sont profondément enracinés dans la conscience politique des Français. À cette fin, trois principaux "verrous" ont été prévus par l’article 72 de la Constitution, dans son alinéa quatrième. Encore convient-il d’ajouter aussitôt que ces garde-fous ne sont pas totalement inédits.

En votant la loi constitutionnelle du 28 mars 2003, le Constituant s’est inspiré de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui avait déjà fixé un encadrement rigoureux du principe d’expérimentation établi par le Parlement. Il l’avait fait dans une décision du 28 juillet 1993 qui donne des précisions sur le pouvoir de dérogation reconnu au Parlement lorsqu’il souhaite mener à bien des "expériences-pilotes", notamment en matière d’enseignement supérieur.
Dans cette décision qui concerne la "Loi relative aux établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel", les Juges du Palais Montpensier reconnaissent au Législateur le droit de poser des règles à caractère expérimental dans l’organisation administrative. Mais ils l’admettent à la condition que les expérimentations envisagées aient toujours un caractère explicite et que soient définies « précisément la nature et la portée de ces expérimentations ».
Les Juges exigent encore que soient indiqués « les cas dans lesquels celles-ci peuvent être entreprises », le Législateur devant par ailleurs apporter des précisions concernant « les conditions et les procédures selon lesquelles elles doivent faire l’objet d’une évaluation conduisant à leur maintien, à leur modification, à leur généralisation ou à leur abandon » [2]. Dès lors que ces conditions sont remplies, il n’y a pas, pour le Haut Conseil, violation des principes fondamentaux à valeur constitutionnelle.

- A) Le premier verrou constitutionnel

Il convient ici de présenter le premier verrou - à notre avis le plus important - qui est prévu par l’article 72 de la Loi fondamentale. Le droit d’expérimentation reconnu aux collectivités territoriales et à leurs groupements doit leur permettre de déroger à des dispositions législatives ou réglementaires. Il en est ainsi à l’exception, toutefois, des domaines dans lesquels sont en cause les prérogatives de souveraineté d’un État démocratique comme la France et plus exactement des domaines qui touchent aux libertés publiques ou à des droits constitutionnellement garantis (alinéa quatrième). Certes, le limes n’est pas toujours facile à établir entre ces deux catégories ainsi identifiées par le Constituant. Néanmoins, des précisions peuvent être apportées pour les éclairer.

D’emblée, il ne saurait y avoir reconnaissance d’un droit à l’expérimentation au profit d’une collectivité territoriale ou au profit de ses groupements lorsque sont en cause « les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ». On peut ici mentionner avec une jurisprudence constante et la doctrine quasi-unanime quelques exemples probants de libertés publiques.
C’est le cas de la liberté d’aller et venir, de la liberté d’association, de la liberté de communication, de la liberté de conscience, de la liberté d’enseignement, de la liberté d’expression, de la liberté de la presse, du droit d’asile, du droit d’ester en justice ou encore des droits de la défense qui existent dans tout régime démocratique digne de ce nom. Sans doute, cette liste des prérogatives régaliennes d’un État démocratique est-elle impressionnante. Mais elle n’est certainement pas exhaustive.
De même, il ne saurait y avoir reconnaissance d’un droit à l’expérimentation au profit d’une collectivité territoriale ou au profit de ses groupements lorsqu’un "droit constitutionnellement garanti" est en cause, puisque la loi d’habilitation elle-même ne peut - par définition - porter atteinte aux droits fondamentaux de la Vème République, sous peine d’être censurée par le Conseil constitutionnel. Comme exemples indiscutables de droits constitutionnellement garantis, on peut ici mentionner : le droit au travail, le droit à la protection de la santé, le droit de grève, le droit de propriété, les droits de la famille, la liberté syndicale, ou encore le principe cardinal d’égalité des citoyens. Cependant, une fois encore, la présente énumération n’est pas limitative.

- B) Le deuxième verrou constitutionnel

Le deuxième verrou est tout aussi important. La décision elle-même revient au Parlement ou au Gouvernement puisqu’il appartient à la loi ou au règlement d’autoriser, au cas par cas, ces dérogations. Dans son alinéa quatrième, l’article 72 de la Loi fondamentale nous paraît clair : « Les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l’a prévu, déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences ».
Ainsi, il faut que les réglementations résultant de l’expérimentation aient toujours « un objet et une durée limités ». Il faut en vérité qu’elles soient déterminées par le seul intérêt général et soient, le cas échéant, généralisables à l’ensemble du territoire de la République, selon le cas, par la voie législative ou par la voie réglementaire.
À ce sujet, M. Jean-Marie Pontier fait observer que l’éventuelle expérimentation doit toujours être envisagée comme la préfiguration d’une généralisation : « Elle ne saurait se transformer en une décentralisation à la carte susceptible de remettre en cause les principes d’égalité, de solidarité et des libertés publiques » [3].

Concernant la durée de l’expérimentation, une solution souple est donnée par la loi organique du 1er août 2003. Correspondant au nouvel article LO 1113-1 du Chapitre III du Titre unique du Livre Ier de la Première partie du Code général des collectivités territoriales, son article 1er est ainsi conçu :
« La loi qui autorise, sur le fondement du quatrième alinéa de l’article 72 de la Constitution, les collectivités territoriales à déroger, à titre expérimental aux dispositions législatives régissant l’exercice de leurs compétences, définit l’objet de l’expérimentation ainsi que sa durée, qui ne peut excéder cinq ans et mentionne les dispositions auxquelles il peut être dérogé.
La loi précise également la nature juridique et les caractéristiques des collectivités territoriales autorisées à participer à l’expérimentation ainsi que, le cas échéant, les cas dans lesquels l’expérimentation peut être entreprise. Elle fixe le délai dans lequel les collectivités territoriales qui remplissent les conditions qu’elle a fixées peuvent demander à participer à l’expérimentation » [4].

À l’issue de la période d’essai qui ne peut donc, en tout état de cause, excéder cinq ans, les autorités centrales de la République pourront décider de prolonger l’expérience, de l’abandonner ou de la généraliser. À ce sujet, la loi organique du 1er août 2003 indique qu’avant même l’expiration de la durée fixée pour l’expérimentation, le Gouvernement doit transmettre au Parlement - aux fins d’une évaluation obligatoire - un rapport d’information sur l’évolution des projets expérimentaux réalisés en application de la loi, assorti au besoin des observations des différentes collectivités territoriales qui ont participé à l’expérimentation.
Dans son article 1er, la loi souligne que le rapport de l’Exécutif doit ainsi exposer « les effets des mesures prises par ces collectivités en ce qui concerne notamment le coût et la qualité des services rendus aux usagers, l’organisation des collectivités territoriales et des services de l’État ainsi que leurs incidences financières et fiscales ».

Toujours avant l’expiration de la durée fixée pour l’expérimentation et au vu des résultats de son évaluation, le Parlement doit se prononcer sur la pertinence d’une « expérience-pilote ». À cette fin, il se voit reconnaître un choix entre trois orientations possibles, indiquées dans l’article 1er de la loi organique du 1er août 2003.
D’abord, en cas d’échec patent, il doit en toute logique décider de « l’abandon de l’expérimentation ».
Ensuite, en cas d’expérimentation non suffisamment convaincante ou aux résultats ambigus, la loi peut éventuellement déterminer « les conditions de la prolongation ou de la modification de l’expérimentation pour une durée qui ne peut excéder trois ans ».
Enfin, dans l’hypothèse la plus favorable, celle d’une expérimentation qui se révèle en tous points concluante, le Parlement peut se prononcer pour « le maintien et la généralisation » à l’ensemble du territoire national - au besoin après ajustements - « des mesures prises à titre expérimental ».

- C) Le troisième verrou constitutionnel

Placé lui aussi dans l’alinéa 4 de l’article 72 de la Constitution, ce verrou est précisé par la loi organique du 1er août 2003. Dans son article 1er, cette loi souligne notamment que « toute collectivité territoriale entrant dans le champ d’application défini par la loi mentionnée à l’article LO 1113-1 peut demander, dans le délai prévu à l’article précédent, par une délibération motivée de son assemblée délibérante, à bénéficier de l’expérimentation mentionnée par cette loi ».
Bien qu’il appartienne au Parlement ou au Gouvernement d’autoriser des dérogations en matière d’expérimentation, ce sont bien les collectivités territoriales et non l’État central qui doivent prendre l’initiative de cette expérimentation. Ainsi, il n’y a un "droit à l’expérimentation" - c’est-à-dire un droit à réfléchir, à imaginer, à innover et à créer - qu’au profit des collectivités territoriales ou de leurs groupements (les groupements communaux) qui sont expressément consentants.
En d’autres termes, l’expérimentation ne peut jamais être imposée à une personne morale de droit public. Manifestement, la nouvelle institution est placée sous le signe du volontariat. Sous cet angle, elle apparaît tout à fait conforme au principe constitutionnel de libre administration des collectivités territoriales de la République et à l’esprit même de "l’Acte II de la décentralisation".
Faut-il ajouter que la nouvelle institution est consacrée dans la Loi fondamentale à un moment propice, dès lors qu’existe aujourd’hui un engouement certain et même croissant en faveur de l’expérimentation au profit des diverses collectivités territoriales et de leurs émanations intercommunales, dans l’opinion publique en général et parmi les élus de ces collectivités en particulier ?

Sur le plan procédural, quelques précisions complémentaires s’imposent. La demande de la collectivité doit être transmise le plus tôt possible au représentant de l’État qui l’adresse - accompagnée éventuellement de ses observations - au ministre responsable des collectivités territoriales.
Après avoir vérifié que les conditions légales sont remplies, le Gouvernement publie enfin, par décret, la liste des collectivités autorisées à participer à l’expérimentation. Enfin, l’expérimentation fera toujours l’objet, comme par le passé, d’un contrôle juridictionnel, soit du Conseil constitutionnel, soit du Conseil d’État, selon qu’il s’agira d’une loi ou d’un règlement.

Conclusion

Ainsi, les collectivités territoriales de la République et leurs groupements sont désormais autorisés à déroger à titre expérimental et pour un objet et une durée limités aux dispositions législatives ou réglementaires régissant l’exercice de leurs compétences. Le droit d’expérimentation qui leur est reconnu est désormais érigé au rang de principe à valeur constitutionnelle. C’est dire déjà que n’est plus immarcescible le postulat selon lequel il ne doit y avoir en France qu’un seul modèle d’organisation administrative imposé par un Pouvoir central dogmatique. En vérité, la réforme gravée dans le marbre de la Constitution est porteuse d’espérance, dès lors que l’expérimentation par voie législative ou réglementaire est désormais perçue comme un facteur de refondation "en douceur" de l’action publique.
De fait, la reconnaissance constitutionnelle de la "méthode expérimentale" ou des "expériences-pilotes" correspond à une vision pragmatique de la norme qui nécessite une transformation en profondeur des mentalités.
Il est enfin désormais acquis que l’État n’est pas infaillible, qu’il peut se fourvoyer - parfois lourdement - et qu’il est donc obligé d’expérimenter sur un échantillon ciblé - c’est-à-dire sur une portion de territoire et sur une fraction de la population - et pour une période d’essai bien déterminée, avant de se lancer éventuellement dans une politique de généralisation sur l’ensemble du territoire national.

Il n’en est pas moins vrai que la première grande réforme mise en œuvre par le Gouvernement de M. Jean-Pierre Raffarin - à savoir la mise en place d’une "République décentralisée" - suscite des interrogations légitimes. Un approfondissement de la décentralisation et notamment des expérimentations est-il bien compatible avec le principe d’égalité des citoyens devant la loi ?
Faute de recul et de pratique, il est peut-être encore trop tôt pour répondre à cette question. Ce qui est sûr en revanche, c’est que les "expériences-pilotes" exigent une modification dans les méthodes de travail : elles impliquent que soit accordée une grande attention à la pratique de l’évaluation.
Dans ce domaine crucial, on peut se référer à l’éclairant Rapport n° 376 établi par M. Pascal Clément au nom de la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale sur le projet de loi constitutionnelle relatif à l’organisation décentralisée de la République. Présenté à l’Assemblée nationale le 13 novembre 2002, ce document précise en page 28 : « Dans ce nouveau processus normatif, le Parlement devra trouver toute sa place en se dotant des outils nécessaires pour suivre les expérimentations qu’il aura autorisées » [5]. C’est aussi notre conviction.