«  En l’état de l’instruction, le juge estime que l’interdiction du port de ces vêtements ne porte pas une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale », considèrent, les membres du Conseil d’État. Ni « au droit au respect de la vie privée, à la liberté de culte, au droit à l’éducation et au respect de l’intérêt supérieur de l’enfant ou au principe de non-discrimination ».

Cette robe couvrant le corps et les bras est bien une tenue « manifestant ostensiblement en milieu scolaire une appartenance religieuse », ont affirmé les représentants de l’Éducation nationale.

Le juge des référés du Conseil d’État leur a donné raison en relevant que « le port de l’abaya et du qamis au sein des établissements scolaires, qui a donné lieu à un nombre de signalements en forte augmentation au cours de l’année scolaire 2022-2023, s’inscrit dans une logique d’affirmation religieuse, ainsi que cela ressort notamment des propos tenus au cours des dialogues engagés avec les élèves. Or la loi interdit, dans l’enceinte des établissements scolaires publics, le port par les élèves de signes ou tenues manifestant de façon ostensible, soit par eux-mêmes, soit en raison du comportement de l’élève, une appartenance à une religion   ».

Le Conseil d’État se contente dans sa décision de sept pages de rappeler les termes de l’article 1er de la loi du 15 mars 2004 et donc de l’article L141-5-1 du Code de l’éducation nationale : "Dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit. Le règlement intérieur rappelle que la mise en oeuvre d’une procédure disciplinaire est précédée d’un dialogue avec l’élève".

Dès lors, le juge estime qu’« il n’apparaît pas qu’en estimant que le port de ce type de vêtements qui ne peuvent être regardés comme étant discrets, constitue une manifestation ostensible de l’appartenance religieuse des élèves concernés (....) le ministre de l’Éducation nationale aurait porté une atteinte grave » aux libertés soulevées par le requérant.

En publiant cette décision, le Conseil d’État a évité de prendre position sur la nature de l’habit qu’est l’abaya et qui a notamment suscité l’intervention du Conseil Français du culte musulman pour expliquer qu’il s’agit d’un vêtement innocemment traditionnel.